miércoles, 27 de agosto de 2014

La Inocuización de los contribuyentes



Dr. Silvino Vergara Nava

“No nos damos cuenta exacta de que en la hora que
corre somos a la vez espectadores y actores en el nacimiento de un
mundo nuevo. No asistimos a un cataclismo, sino a la muerte de una
era y al nacimiento de una edad futura. En estos tiempos que han
de llegar, ¿la libertad será concebida como antaño?”

Luís Jiménez de Asúa

Pareciera que la reforma fiscal de 2014 –que a decir de la exposición de motivos se sustenta en los derechos sociales de los gobernados- no termina de conocerse la dimensión de sus consecuencias, entre de las multiplicidad de modificaciones que los diputados y senadores no alcanzaron a leer, menos aun a observar sus efectos, es la implementación de un nuevo delito fiscal, que esta previsto –estratégicamente- en el articulo 113 fracción III del Código Fiscal de la Federación, y que se transcribe: “Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión al que: … Expida, adquiera, enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.” Es un delito de los clasificados por el tratadista español Jesús María Silva Sánchez como delito de “acumulación”, (SILVA SÁNCHEZ Jesús María, “La expansión del Derecho Penal”, B de F, Montevideo, 2011) pues el que se cometa esta conducta por una o pocas personas no es representativo para el Estado, el problema es que lo cometa la gran mayoría, es hasta ese momento cuando genera un daño en este caso para la autoridad fiscal, sin embargo, del análisis a la redacción de esa disposición, es evidente que se comete el delito, simplemente por expedir u obtener esos comprobantes fiscales, sin considerar si es que, existe la omisión de una contribución, o se obtiene algún beneficio con esa acción, -devolución de un impuesto, o un saldo a favor para su compensación- basta con que se adquiera, o expida el comprobante fiscal para que sea suficiente que se cometa el delito.
Este tipo de delitos es objetada su existencia por diversos tratadistas como es el caso del ministro de la Corte de Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, que sostiene que a estos delitos denominados de “peligro abstracto”, (ZAFFARONI, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, Ediar, Buenos Aires, 2011) son conductas que en sí no causan un dañó, pero que el legislador pretende evitar que se consuma esa lesión, son un acto previo a ese daño que puede consumarse, por ello es que, resultan contrarios a los derechos constitucionales y al ideal derecho penal liberal, pues el que se utilice al derecho penal para castigar este tipo de conductas es hacer uso de la última herramienta que tiene el Estado para conducir a los gobernados, y el hacer uso sistemáticamente de la ultima herramienta para cualquier conducta representa una evidente ilegitimidad en el ejercicio del poder punitivo, con lo cual se esta vulnerando el principio de existencia del propio derecho penal denominado: “La ultima ratio del Estado”.
Por su parte, el delito que se analiza establece que también comete ese delito el que enajena comprobantes fiscales, si observamos la mecánica de los comprobantes fiscales o también llamadas facturas, -artículo 29 y 29 A del Código Fiscal de la Federación- observamos que, estos se expiden, se adquieren, pero no se enajenan, lo que se enajena es el producto o el bien que ampara ese comprobante fiscal, es evidente que será casi imposible acreditar la enajenación de comprobantes fiscales por parte de la autoridad ministerial, sin embargo, ¿Por qué usa ese término el legislador?, pues evidentemente que lo usa en atención a otra función que se le da al derecho penal, que es su “simbolismo”, -otras de sus funciones: informativo y de satisfacción social- el derecho penal y sus delitos resultan simbólicos, (ZAFFARONI E. Raúl, G. TORRES Sergio, FERRAJOLI Luigi, A. BASILICO Ricardo  “La Emergencia del Miedo”, Ediar, Argentina, 2012) en atención a que se establece como delito una conducta, en este caso la enajenación de comprobantes fiscales, que el Estado pretende que no se cometa por las personas, a pesar que, conoce que resulta complicado o casi imposible sentenciar a algún sujeto por esa conducta de enajenación de comprobantes fiscales.
Finalmente, el delito que se analiza se encuentra regulado en el articulo 113 del Código Fiscal de la Federación, y como se indicó previamente esta estratégicamente situado en ese lugar, debido a que los delitos que están regulados en esa disposición, no se persiguen por querella del Servicio de Administración Tributaria y por los órganos competentes para ello, sino que estos delitos como la expedición, enajenación y adquisición de comprobantes fiscales se persigue por simple denuncia –articulo 92 del Código Fiscal de la Federación- lo cual permitirá una proliferación en su persecución, esto es, el delito más perseguido en los próximos años será el que se esta comentando, no porque efectivamente se este cometiendo por los contribuyentes y las autoridades estén en la permanente vigilancia del mismo, sino que, será una forma de extorsión de los servidores públicos, una herramienta de venganza entres los propios contribuyentes, y esto representará simplemente elevar el nivel de rispidez en la relación de contribuyentes y las autoridades fiscales, lo alarmante es que simples ciudadanos que sean procesados por este delito provocara es su inocuización, es decir, aquella propuesta del siglo XIX, en donde se expresaba que a los delincuentes había que aislarlos de la sociedad para que no se corriera el riesgo que volvieran a cometer esos delitos imponiendo penas de muerte en ese tiempo o en su caso, penas de cárcel prolongada. (MIR PUIG Santiago.”Bases Constitucionales Del Derecho Penal” Iustel, Madrid, 2011) ¿Esto se pretende con los contribuyentes del siglo XXI?, es decir, inocuizarlos para que se aíslen de las oportunidades de crecimiento de sus negocios, de créditos en las instituciones bancarias, de desarrollo en sus profesiones, y sobre todo de tener la posibilidad de acceder a las instituciones políticas por la vía electoral, pues bien, pareciera que esta es la inocuización de nuestros tiempos.


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lunes, 18 de agosto de 2014

La fatiga de la libertad ante las Obligaciones Fiscales



Dr. Silvino Vergara Nava

“Los Estados Nacionales territoriales son distritos
policiales de “la ley y el orden”, así como basureros
y plantas locales de remoción y reciclaje de basura.”

Zygmunt Bauman.

A partir de las medidas fiscales que se han implementado paulatinamente a principio se este nuevo milenio con el incremento de las obligaciones fiscales a los particulares, representó un cambio en la finalidad propia del derecho fiscal, -lo cual no es exclusivo de la legislación mexicana, vale la pena compararla con Estados como Uruguay, Panamá, Colombia, por citar algunos- hoy podemos confirmar que el derecho fiscal no tiene como objetivo específico y único la recaudación por medio de las contribuciones y aprovechamientos para destinarlos al gasto publico –concepto del cual aun no se tiene la claridad suficiente de: En que consiste y que casos no son gasto público, por más esfuerzos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de justificar dicho concepto decimonónico- pues actualmente su fin principal es el control a los particulares, desafortunadamente encausado a los contribuyentes “de a pie”, es decir, se ha convertido en un sistema de control, previo al derecho penal, es hoy el derecho fiscal la antesala a la rama del derecho más represor denominado: “ultima ratio del Estado”. Uno de sus últimos golpes simbólicos para un control permanente y arbitrario al gobernado es la obligación mensual de ingresar la contabilidad a la pagina de Internet del Servicio de Administración Tributaria  -articulo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación de 2014- que representa una serie de contravenciones a los derechos fundamentales de los gobernados, una medida no vista en los países mas avanzados del mundo, y que en México se ha implementado.
Así, ante la oportunidad de hacer del conocimiento de esta violación a los tribunales por parte de los contribuyentes afectados –que son en principio todas las personas morales-, de acuerdo a las estadísticas del Poder Judicial son únicamente 7 mil 746 demandas que se han interpuesto un medio de defensa –La Jornada viernes 15 de agosto de 2014- que no es representativo para el número de contribuyentes registrados ante el Servicio de Administración Tributaria, menos aun en comparación con la gran y evidente violación que se presenta de los derechos sobre todo de libertad de los gobernados, sin embargo, en una época en que se respira desesperanzas y de simple sobrevivencia por parte de la población, es una muestra esta ausencia de impugnación de estas violaciones graves a los derechos de libertad de los contribuyentes de lo que se ha denominado: “fatiga de la libertad” de la cual sintetiza el sociólogo Z. Bauman como; “La placidez con que la mayoría de nosotros acepta la limitación gradual de las libertades que tanto nos costo conseguir, de nuestro derecho a la privacidad, a la defensa en juicio y ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario” (BAUMAN, Zygmunt, “Daños colaterales” Fondo de Cultura Económica, México 2011)

Es evidente que, desde los retenes en las calles y carreteras, las revisiones en aeropuertos y centrales de autobuses, filmaciones en la entrada de edificios públicos, captación de huellas digitales para cualquier trámite administrativo e incluso la toma de la iris, hasta el grado de enviar la contabilidad –con toda la información confidencial que esto representa- es una muestra de esta fatiga –aceptación- que se tiene por la población de la actualidad, y por ello, no combatir este tipo de medidas que en su tiempo costaron no únicamente manifestaciones, sino hasta batallas y genocidios, -que paradójicamente son más en los tiempos de paz que en guerra- La disminución de los derechos elementales de los gobernados, como es la libertad y la confidencialidad, en este caso en particular con: sistemáticamente enviar la contabilidad al SAT por parte de los contribuyentes, es una muestra de un Estado que no resulta ser ni de derecho, y menos democrático, -y con ello desde luego se vulnera el articulo 40 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos- En voz del italiano L. Ferrajoli se aprecia esta descripción: “El progreso de la democracia ha estado siempre determinado, además de por la expansión de los derechos, por el desarrollo de sus garantías, y por tanto por la ampliación del paradigma del Estado de Derecho al mayor número de ámbitos de vida y de poder” (FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iurs”, Trotta, Madrid, 2011) sin embargo, ¿Por qué no defender sus derechos en los tribunales los gobernados? Pregunta que tiene muchas respuestas, iniciando con el hecho que se trata de una obligación que para muchos contribuyentes aun es desconocida, por su parte que, por la forma de implementación de la misma, representa que la afectación se materialice una vez que han transcurrido los plazos para interponer los medios de defensa –lo cual es una situación perversa que los tribunales deben de considerar para cumplir con el simple derecho de la efectividad en la administración de justicia- otras respuestas más son: El desconocimiento de nuestros derechos de libertad y de intimidad como simples gobernados, así como tener la firme idea que los cambios legales que reducen derechos y aumentan obligaciones son “causas perdidas” en los tribunales, pero que hoy tienen el papel de recuperar su legitimidad. No obstante estas medidas arbitrarias y denigrantes son una muestra de la desesperación del Estado por subsistir, pues ante el fenómeno de la globalización ha perdido su propio poder, y lo ha obligado a implementar políticas que permitan la mayor captación de recursos económicos extranjeros diminuyéndoles impuestos directos u otorgándoles grandes concesiones –como es el caso de la amarga reforma energética- es propiamente “la inversión del sistema tributario”, que consisten en: “tratando de compensar la menor tributación del capital con mayor tributación del consumo, que recae con los de menor renta” (ZAFFARONI, Eugenio R. “En torno a la cuestión Penal”, B de F, Montevideo, 2014) En resumen, un paso hacía adelante para el control de los gobernados se ha dado, esta en la palestra de los tribunales la decisión de respetar la vigencia de un Estado Constitucional Democrático de Derecho: ¿Tendrán la capacidad?
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lunes, 4 de agosto de 2014

La Contabilidad: El Big Brother del Contribuyente



Dr. Silvino Vergara Nava

“Los campos de concentración no estaban pensados sólo
para exterminar gente y degradar a los seres humanos,…
Además eran parte de un horroroso experimento que consistía
en eliminar, bajo condiciones científicamente controladas
la espontaneidad misma como expresión de comportamiento
humano… porque la espontaneidad nunca puede ser eliminada
 por completo… sólo en los campos de concentración
se hace posible ese experimento.”

Hannah Arendt

“El Gran Hermano” un programa de televisión re editado por más de 25 países, planeado por George Orwell con la finalidad de administrar las vidas de los protagonistas desde su inicio a su muerte, pareciera que dejo de ser un simple programa de televisión, pues en un Estado de seguridad pública, característica fundamental del Estado de derecho del actual siglo XXI, es la esencia de las políticas publicas a la ciudadanía de la mayoría de las Naciones, en donde el objetivo primordial es vigilar a los individuos de la propia planeación de sus vidas, -lo cual era un derecho básico- para ello se ha utilizado en los últimos años no al derecho, -pues este hace mención de sus fines como son la seguridad jurídica  y la justicia, lo cual cada día esta más apartado de los Estados pos modernos en la creación de sus leyes- pero si la legislación, es decir se ha utilizado la ley para controlar a los ciudadanos comunes, por tanto, encontramos que: para apartar al ciudadano de la democracia se encuentra la legislación electoral, para controlar los ciudadanos molestos las leyes administrativas sancionadoras hacen su papel, para aislar a los incómodos la legislación penal, contando con un sinnúmero de procesados presos y no condenados, y ahora para alejar a la población de la economía: la legislación fiscal. Y una de sus medidas para éste año, encontramos la obligación de los contribuyentes “de a pie” de enviar a partir de la información contable de julio y cada mes al Servicio de Administración Tributaria por medio de Internet -artículo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación reformado para 2014- iniciando con las personas morales, y continuando con esa misma medida para las personas físicas el próximo año.
Así, el gobernado en su papel de simple contribuyente estará vigilado en todo momento respecto a sus operaciones económicas, a saber: cuanto gasto, cuanto ingreso, en que gasto, en que ingresó, con quien gasto, con quien percibo. Cabe preguntarse: ¿De donde provienen estas políticas que bien puede denominarse: “penitenciaras” a la ciudadanía?, en primer término, no es por el ejercicio de la soberanía del Estado, no debe perderse de vista que los Estados dramáticamente han perdido su soberanía, y demuestra el poco poder con que aun cuenta hacia su población, y no desde luego, ante los organismos internacionales, ONGs, o empresas transnacionales, por lo cual, se trata a la población como un dato económico más, con la finalidad de aislarlo de la competencia de las grandes empresas transnacionales, bajo la justificación global del riesgo de grandes catástrofes y actos de terrorismo, por medio de operaciones económicas ilícitas, motivo por el cual el delito de mayor envergadura e incluso de moda: “el lavado de dinero”, ha representado que se modifiquen leyes, instituciones, sistemas, pareciera que resulta más importante velar por la integridad económica que por la integridad humana, se han implementado más medidas de control, sistemas computacionales, que para evitar homicidios, desapariciones, secuestros, robos y genocidios, y desde luego que la medida de enviar la contabilidad por Internet en forma mensual para un simple profesionista, carpintero, mueblero, panadero, etc. Es una de estos controles globales, para ciudadanos locales.

El enviar la contabilidad por Internet es una muestra de violaciones a los derechos de los gobernados, cita al respecto de estos fenómenos L. Ferrajoli: “todo el proceso de integración mundial… un vacío de derecho público producido por la falta de garantías primarias y secundarias, esto es de limites, vínculos y controles… de los grandes poderes económicos” (FERRAJOLI, Luigi, “Principio Iuris” Tomo II, Editorial Trotta, Madrid, 2011) y esta es una muestra de las violaciones de los derechos de los contribuyentes del día a día, como son: 1.- Se trata de un incremento considerable en las obligaciones de hacer, cuando todo trabajo debe tener su justa retribución, 2.- Es un acto de fiscalización permanente, 3.- No se considero que, no todos los gobernados están en condiciones económicas y culturales de “subir” la contabilidad, por ende es una medida discriminatoria, 4.- Se contraviene la libertad de empresa, debido a que se incrementan los sistemas de control al contribuyente, 5.- Subir la contabilidad a los medios de Internet, es propiamente un incremento en el costo de los impuestos lo cual hace que el cumplimiento de pago de las obligaciones sea desproporcional, 6.- Se contraviene la seguridad jurídica, pues no se conoce que efectos, uso y consecuencias tendrá esa información, 7.- De la misma forma se contraviene la seguridad jurídica del gobernado, pues será una medida imposible de cumplir por las condiciones operativas de muchos de los contribuyentes, 8.- El derecho de audiencia es violado, pues no se sabe en que momento va a revisar y analizará la información enviada por Internet la autoridad fiscal, 9.- Se vulnera el derecho a no ser juzgado en ausencia, pues la autoridad al revisar la información del contribuyente, este no tendrá conocimiento de: en que momento y en que condiciones se llevara a cabo dicha revisión, 10.- Se contraviene el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tendrá conocimiento la autoridad fiscal de las operaciones del contribuyente que son secretos profesionales e industriales que resultan el éxito en sus operaciones comerciales, 11.- Es un acto de molestia generalizado, sin estar fundado y motivado, que no puede ser a todos el solicitar su información contable. Por ello es que ante estas medidas aun queda la esperanza de la voz de los tribunales, si bien limitados, pero que esta en sus manos la gran oportunidad de demostrar la legitimidad de esa noble institución: El Poder Judicial, a pesar que; “la concesión del derecho a entablar demandas está lejos de ser suficiente para satisfacer las duras exigencias de la justicia” (BAUMAN, Zygmunt, “La Sociedad Sitiada” Fondo de Cultura Económica, México 2011) Es una de las pocas herramientas que le quedan aun a los ciudadanos aplastados por la globalización, por ese simple hecho se debe ejercer.
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